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Dérogation "espèces protégées" et Parc éolien : le développement des EnR est une raison impérative d'intérêt public majeur

Mardi, 12 mars 2019 11:37

Dans un arrêt du 5 mars 2019, la Cour administrative d’appel de Nantes offre un éclairage intéressant et détaillé sur les conditions d’octroi d’un arrêté de dérogation « espèces protégées » au développeur d’un projet de parc éolien, considérant qu’elles sont, en l’espèce, toutes réunies (CAA Nantes, 5 mars 2019, n°17NT02791 et 17NT02794).

 

A titre de rappel, le Conseil d’Etat a récemment rappelé l’articulation entre l’article L. 411-1-I du code de l’environnement, qui pose plusieurs interdictions de porter atteinte à la conservation d’espèces animales ou végétales protégées, et l’article L. 411-2-I-4° du même code, qui autorise des dérogations à ces interdictions sous réserve du respect de trois conditions distinctes et cumulatives (v. CE 25 mai 2018, n°413267, mentionné aux tables, CE 28 décembre 2018, n°419918). 

 

Cet arrêt de la CAA de Nantes offre l'occasion d'illustrer de façon particulièrement motivée chacune de ces conditions. 

 

1. D’après la grille de lecture du Conseil d’Etat, la première condition exige que le projet soit justifié par l’un des cinq motifs exhaustivement énumérés par le texte, dont celui tenant à une raison impérative d’intérêt public majeur. Cette notion a donné lieu à des interprétations jurisprudentielles divergentes, voire restrictives, et n’avait encore jamais été reconnue par une cour administrative d’appel à l’égard d’un parc éolien.

C’est là le principal apport de cet arrêt d’espèce, qui considère expressément que les dérogations accordées répondent à une telle raison impérative d’intérêt public majeur tenant aux objectifs de développement des énergies renouvelables.  

En effet, l’arrêt examine plusieurs engagements régionaux, nationaux et européens visant à l’augmentation de la part de la production d’électricité à partir de ces sources d’énergie propre (ie : porter à 3 600MW la puissance de production d’électricité en Bretagne et à 23% la part des ENR dans la consommation nationale d’ici à 2020), mais tient aussi compte de la nécessité de réduire l’émission des gaz à effet de serre, de lutter contre le réchauffement climatique et de remédier à la situation fragile locale en matière d’approvisionnement électrique. L’arrêt retient finalement que le projet, de 16 à 17 éoliennes pour une capacité totale de 51MW, contribue à la réalisation de ces objectifs.

 

2. La deuxième condition impose de démontrer l’absence de solution alternative satisfaisante. En l’occurrence, l’arrêt procède à une analyse des caractéristiques du lieu d’implantation du projet (ie : taille, localisation par rapport aux habitations, contexte local de mitage, présence d’une ZED) et aux autres options envisagées puis écartées par le développeur du projet en raison de certaines contraintes, et considère que cette condition est satisfaite.

 

3. La troisième et dernière condition suppose que la dérogation ne nuise pas au maintien des populations des espèces concernées dans un état de conservation favorable dans leur aire de répartition naturelle. En l’espèce, l’arrêt étudie de manière approfondie l’ensemble des impacts résiduels du projet sur l’avifaune et les chiroptères (et chacune des espèces sensibles) après la mise en place des mesures de réduction, de compensation et d’accompagnement auxquelles s’est engagé l’exploitant, afin de considérer, là encore, que la condition visée est remplie.

 

Au regard de ces éléments, la Cour annule le jugement du Tribunal administratif de Nantes du 7 juillet 2017 qui a annulé, à tort, l'arrêté de dérogation "espèces protégées" concerné. Le même jour, elle se prononce sur l'autorisation de défrichement liée à ce même projet et considère que les conditions de sa légalité sont également satisfaites au regard de l'article L. 341-5 du code forestier (CAA Nantes, 5 mars 2019, n°17NT02793 - 17NT02820)

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Classement Décideurs 2019 en "Contentieux et Arbitrage"

Vendredi, 08 mars 2019 15:28

 Le magazine Décideurs dans son guide-annuaire "Contentieux et Arbitrage" distingue l'équipe Contentieux de Kalliopé pour son expertise dans quatre catégories:

- Arbitrage international (Nicolas Contis)
- Contentieux commercial (Julie Gayrard, Karen Leclerc, Nicolas Contis)
 -Droit Pénal des affaires (Nicolas Contis)
- Droit de la distribution (Julie Gayrard, Karen Leclerc, Nicolas Contis)

  Bravo à toute l'équipe!
 

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Kalliopé, nommé conseil de référence dans le guide Décideur "Acteurs publics et Entreprises"

Mardi, 26 février 2019 15:14

Le magazine Décideurs, dans son guide "Acteurs publics et Entreprise " 2018, a désigné le département droit public des affaires de Kalliopé comme acteur de référence dans les catégories suivantes:

-Structuration des contrats de partenariat: conseil des sponsors (mid cap)
-Contrats administratifs et contentieux afférents
-Urbanisme et amenagement

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Kalliopé, acteur de référence en Capital développement et en LBO!

Vendredi, 22 février 2019 12:42

Le magazine Option Droit et Affaires, dans son numéro spécia Private Equity a désigné le département Corporate de Kalliopé dirigé par Tanguy d'Everlange comme acteur de référence dans la catégorie «capital développement et en LBO dont la majorité des opérations porte sur des entreprisesde moins de 50 millions d’euros».

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Kalliopé, acteur de référence en structuration de fonds!

Jeudi, 21 février 2019 10:57

Le magazine Option Droit et Affaires, dans son numéro spécial Private Equity a désigné le département Financement et Fonds Réglementés de Kalliopé dirigé par Rodolphe Cavroy comme acteur de référence dans la catégorie «structuration de fonds».

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Kalliopé, nommé acteur de référence en Capital Innovation!

Mardi, 19 février 2019 15:52

Le magazine Option Droit et Affaires, dans son numéro spécia Private Equity a désigné le département Corporate de Kalliopé dirigé par Tanguy d'Everlange comme acteur de référence dans la catégorie «capital innovation».

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Kalliopé reçoit le trophée d'argent dans la catégorie "Promotion immobilière"!

Mardi, 05 février 2019 17:11

Lors de la cérémonie de remise des trophées du droit du jeudi 31 janvier 2019, organisée par le magazine Decideurs, la société d'avocats Kalliopé, representée par Lorenzo Balzano s’est vu décernée le trophée d'argent dans la catégorie “Promotion immobilière”.

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Création en droit français d’une nouvelle catégorie de FIA : Les organismes de financement spécialisé (OFS)

Vendredi, 01 février 2019 19:23

Prise en application de l’article 117 de la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 (dite loi Sapin II), l’ordonnance n°2017-1432 du 4 octobre 2017 (ci-après l’« Ordonnance »), portant modernisation du cadre juridique de la gestion d’actifs et du financement de la dette, a introduit en droit français un nouveau véhicule d’investissement, l’organisme de financement spécialisé (ci-après l'« OFS »).

L’Ordonnance, dont les dispositions sont entrées en vigueur depuis le 3 janvier 2018[1], a été complétée par les décrets n°2018-1004[2] et n°2018 1008[3] en date du 19 novembre 2018.

La création de l’OFS répond à une double volonté :

  • Faire bénéficier ce nouveau véhicule d’un régime souple en termes de fonctionnement et de possibilités d’investissements ; et
  • Participer au financement de secteurs peu liquides tels que l’immobilier, les infrastructures ou le capital-investissement.

L’OFS relève de la classification des fonds d’investissement alternatifs (ci-après un « FIA ») par nature[4], soumis aux dispositions communes issues de la directive 2011/61/UE[5] (ci-après la « Directive AIFM »), et constitue une nouvelle catégorie au sein des organismes de financement.

En vertu des dispositions du II de l’article L. 214-168 du Code monétaire et financier (ci-après le « CMF »), l’OFS a pour objet (i) d’investir directement ou indirectement dans un ou plusieurs actifs mentionnés à l’article L. 214-190-1[6] et (ii) d’en assurer le financement dans les conditions prévues audit article.

L’OFS peut (i) comporter des compartiments[7] et (ii) prendre la forme de fonds de financement spécialisé[8] sur le modèle des fonds communs de placement, ou de sociétés de financement spécialisé sur le modèle des sociétés d’investissement à capital variable, constitué sous forme de société anonyme ou de société par action simplifiée[9].

Le règlement ou les statuts de l’OFS peuvent prévoir l’émission de catégories de parts ou d’actions qui peuvent donner lieu à des droits différents sur le capital et les intérêts, dès lors que le risque de crédit associé à la détention de ces parts, actions ou titres de créance ne fait l’objet d’aucune règle de subordination[10].

La souscription et l’acquisition de parts, actions ou titres de créance, émis par un OFS, sont réservées (i) aux clients professionnels ainsi qu’aux investisseurs étrangers appartenant à une catégorie équivalente sur le fondement du droit du pays dont ils relèvent et (ii) aux investisseurs dirigeants, salariés ou personnes physiques agissant pour le compte de la société de gestion de l’organisme, ainsi que de la société de gestion elle-même[11].

L’article L. 214-175 du CMF prévoit par ailleurs un régime dérogatoire au droit des procédures collectives puisque l’OFS est exclu du champ d’application du droit des procédures collective[12], lequel n’est tenu de ses dettes qu’à concurrence de son actif et selon le rang de ses créanciers défini par la loi ou tel qu’il résulte des statuts ou du règlement de l’organisme ou des contrats conclus par lui.

En outre, en tant que FIA régi par la Directive AIFM, la gestion d’un OFS doit être assurée par une société de gestion[13] relevant de l’article L. 532-9 du CMF, ayant préalablement obtenu un agrément AIFM[14] de l’AMF après communication de son programme d’activité mentionnant notamment la gestion d’OFS.

Par ailleurs, l’OFS (i) n’est assujetti à aucune règle de diversification de ses actifs, ce qui lui confère une souplesse particulière de fonctionnement par rapport aux autres FIA, et (ii) peut être investi dans un large spectre d’actifs.

A cet égard, en vertu des dispositions de l’article R. 214-218 du CMF, l’actif d’un OFS peut être composé :

  • D’instruments financiers ;
  • De créances, qu’elles soient régies par le droit français ou un droit étranger, dans les conditions définies à l’article D. 214-219 du CMF ;
  • De tout autre bien au sens de l’article L. 214-154 du CMF, à savoir les biens éligibles à l’actif d’un fonds professionnel spécialisé (ci-après un « FPS ») ;
  • De liquidités mentionnées au 1° de l’article D. 214-232-4 du CMF, et notamment sous forme de dépôts, de titres de capital ou de titres donnant accès au capital ;
  • De droits issus de prêts ;
  • De contrats constituant des instruments financiers à terme ;
  • De garanties ;
  • De sûretés ; ou
  • De sous-participations en risque ou en trésorerie.

En outre, l’OFS peuvent recourir à une large variété de moyens de financement.

En effet, à côté de la possibilité de pouvoir émettre des parts ou actions ou d’avoir recours à l’emprunt ou à d’autres formes de dettes et d’engagements[15], l’OFS peut également émettre des titres de créance.

Cette possibilité constitue certainement l’un des principaux avantages de l’OFS, par rapport aux autres FIA, constitutive d’une nouvelle opportunité d’apport de liquidités susceptible de pouvoir favoriser l’investissement dans des secteurs ou des actifs peu liquides.

De plus, les procédures de mobilisation des créances professionnelles par cession et nantissement, prévues aux articles L. 313-23 et suivants du CMF (bordereau « Dailly »), sont étendues au profit de l’OFS, ce dernier pouvant en conséquence, à titre principal, être (i) cessionnaire de créances professionnelles cédées à titre d’escompte ou de garantie, ou encore (ii) bénéficiaire d’un nantissement de telles créances professionnelles[16].

A ce titre, l’Ordonnance a introduit, au profit de l’OFS, des mécanismes simplifiés[17] de cession de créances professionnelles et non professionnelles, qui seront le support d’opérations de prêts au profit d’entreprises.

En vue de faciliter le financement des PME et des ETI, il est prévu que l’OFS peut également consentir des prêts[18] (i) après avoir reçu l’autorisation d’utiliser la dénomination « ELTIF », dans les conditions fixées par le règlement (UE) n°2015/760, ou (ii) aux entreprises non financières dans des conditions et limites fixées par l’article R. 214-240-1 du CMF[19].

Enfin, il est précisé que le Règlement général de l’Autorité des marchés financiers (ci-après le « RG AMF ») est en cours d’adaptation, ses modifications ayant été soumises à la Commission consultative de l’AMF le 21 novembre dernier et adoptées par le Collège de l’AMF à la fin du mois de décembre 2018, en vue d’une homologation prévue courant janvier 2019[20].

En conséquence, il faudra attendre l’homologation du RGAMF pour voir apparaître, dans le paysage français de la gestion d’actifs et du financement de la dette, la constitution des premiers OFS.

 

[1] A l’exception des dispositions relatives aux dépositaires d’organismes de titrisation qui sont entrées en vigueur au 1er janvier 2019.

 

[2] Publié au Journal officiel et entré en vigueur le 22 novembre 2018, précisant les conditions dans lesquelles les fonds professionnels spécialisés et les organismes de financement, notamment les OFS, peuvent octroyer des prêts aux entreprises.

 

[3] Publié au Journal Officiel et entré en vigueur le 22 novembre 2018, précisant notamment les conditions dans lesquelles les OFS peuvent octroyer des prêts aux entreprises dans des conditions garantissant la stabilité du système financier.

 

[4] Catégorie des FIA qui sont expressément listés par le Code monétaire et financier, par opposition aux FIA par objet qui répondent à la définition des FIA mais qui ne sont pas expressément listés par le Code monétaire et financier.

 

[5] Directive n°2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2011 sur les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs.

 

[6] A savoir les instruments financiers, les créances ou tout autre bien au sens de l’article L. 214-154 du CMF, ou les sous-participations en risque ou en trésorerie.

 

[7] Chaque compartiment donne lieu à l’émission de parts ou d’actions et, le cas échéant, de titres de créance.

 

[8] Constitué sous la forme de copropriété et n’ayant pas la personnalité morale, en application des dispositions de l’article L. 214-190-3 du CMF.

 

[9] Les organismes de titrisation et les fonds professionnels spécialisés pourront par ailleurs se transformer sans dissolution en OFS, en application des dispositions de l’article 5 de l’Ordonnance.

 

[10] En application des dispositions du IV de l’article L. 214-190-1 du CMF.

 

[11] En application des dispositions de l’article L. 214-190-1 du CMF, renvoyant à l’article L. 214-144 du CMF.

 

[12] De même, les dispositions de l’article L. 214-169 du CMF prévoient également que les actifs de l’organisme de financement ne peuvent faire l’objet de mesures civiles d’exécution que dans le respect des règles d’affectation définies par le règlement ou les statuts de l’organisme, l’OFS étant toutefois soustrait au risque de nullité de la période suspecte, prévu à l’article L. 632-2 du Code de commerce, pour les paiements, les dettes échues et les actes à titre onéreux accomplis à compter de la date de cessation des paiements de sa contrepartie, en application des dispositions du VI de l’article L. 214-169 du CMF.

 

[13] A laquelle s’ajoute notamment la désignation (i) d’un dépositaire de FIA (tel que mentionnée à l’article L. 214-24-4 et suivants du CMF), (ii) d’un commissaire aux comptes et (iii) le cas échéant, d’un recouvreur des créances de l’OFS (dans les conditions prévues à l’article L. 214-172 du CMF).

 

[14] La société de gestion doit (i) bénéficier de l’agrément « octroi de prêts », distinct de l’agrément « sélection de créances », et le cas échéant, en cas de commercialisation en France de parts ou actions de l’OFS, (ii) transmettre au préalable à l’AMF une notification dont les modalités sont fixées aux articles 421-1 et suivants du Règlement général de l’AMF. Ainsi, après avoir respecté les conditions de cette commercialisation (qui sont fixées par décret), l’OFS pourra être placés dans le cadre du « passeport commercialisation » tel que prévu par la Directive AIFM.

 

[15] Les dispositions de l’article L. 214-190-1 du CMF prévoyant expressément que l’investissement direct ou indirect dans un ou plusieurs actifs mentionnés au II de l’article L. 214-168 peut résulter de l’émission de parts, d’actions ou de titres de créance, de la conclusion de contrats constituant des instruments financiers à terme, ou encore du recours à l’emprunt ou à toute autre forme de ressources, de dettes ou d’engagements. Le VI du même article prévoyant toutefois une limite, en ce sens que la perte ou l’engagement net maximal pris par un OFS ne peuvent excéder la valeur de son actif.

 

[16] En vertu notamment des dispositions de l’article L. 214-169 du CMF et dans les conditions définies par les articles R. 214-203-1 à R. 214-203-9 du CMF.

 

[17] Il est d’ailleurs prévu une inapplicabilité des procédures civiles d’exécution, en ce sens que les dispositions de l’article L. 214-172 du CMF prévoient expressément que les dispositions du CMF et du Code des procédures civiles d’exécution, relatives au recouvrement amiable pour compte d’autrui ainsi que, les cas échéants, celles qui sont relatives aux services de paiement, ne sont pas applicables.

 

[18] En application des dispositions du V de l’article L. 214-190-1 du CMF.

 

[19] Uniquement pour les OFS dont les rachats de parts ou actions et le recours à l’effet de levier font l’objet de limitations, étant précisé que les prêts ainsi accordés doivent avoir une maturité inférieure à la durée de vie résiduelle de l’OFS.

 

[20] Il est d’ores et déjà prévu que la constitution et la vie des OFS seront calquées sur le régime des FPS.

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De multiples dérogations en vue d'un Brexit sans accord

Vendredi, 25 janvier 2019 10:08

Quatre jours après la promulgation de la loi d’habilitation n°2019-30, sont parus au JO du 24 janvier l’ordonnance n° 2019-36 ainsi que son décret d’application n°2019-37 portant diverses adaptations et dérogations temporaires nécessaires à la réalisation en urgence des travaux requis par le rétablissement des contrôles à la frontière avec le Royaume-Uni en raison du retrait de cet État de l’Union européenne.

En cas de sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne sans accord de retrait, ces textes ont vocation à permettre la mise en place rapide et temporaire d’installations et aménagements nécessaires au rétablissement des contrôles douaniers, sanitaires et phytosanitaires, autant d’équipements et d’infrastructures qui doivent être opérationnels dès le 30 mars 2019.

 

En ce sens, l’ordonnance et son décret d’application prévoient de nombreuses dérogations aux règles de droit de l’urbanisme, de l’environnement et de la commande publique.

En matière d’urbanisme, les textes instaurent notamment (i) une dispense de toute formalité pour les constructions, installations et aménagement liés au rétablissement des contrôles des marchandises et des passagers, sous réserve d’une durée d’implantation inférieure à deux ans et, à l'issue, d’une remise en état des sites dans un délai de six mois (sauf autorisation d’urbanisme obtenue avant l’expiration de ce délai) ainsi que (ii) un processus accéléré d’opérations d’archéologie préventive lorsque nécessaire.

En matière environnementale, ils prévoient une adaptation de la procédure d’autorisation environnementale pour certains projets (ie : parcs de stationnement, bâtiments nécessaires aux ports maritimes ou aux aéroports) avec, entre autres, (i) une phase de participation du public par voie électronique qui remplacera l’enquête publique, (ii) la compétence de la mission régionale d’autorité environnementale en tant qu’autorité environnementale, (iii) la non-application de plusieurs étapes des phases d’examen et de décision (principalement des consultations) voire (iv) la réduction de certains délais (ie : 24 heures pour présenter des observations sur un projet d’arrêté contre 15 jours en principe).

En matière de commande publique, enfin, ils organisent (i) la possibilité pour un acheteur de confier à un opérateur économique une mission globale portant sur la conception et la construction ou l’aménagement en urgence de locaux, installations ou infrastructures requis pour le rétablissement des contrôles et (ii) la possibilité de conclure des marchés de maitrise d’œuvre sans passer par l’organisation d’un concours.

 

A noter que l’ordonnance et le décret s’appliquent aux procédures engagées jusqu’à la fin du sixième mois suivant la date de retrait du Royaume-Uni de l’Union Européenne soit, en l’état, jusqu’à la fin du mois de septembre 2019.

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Julie Gayrard promue en qualité d’associée de Kalliopé !

Vendredi, 11 janvier 2019 12:47

Après avoir exercé pendant 3 ans au sein de Kalliopé où elle avait été nommée Counsel en juin 2017, Julie Gayrard devient associée du département contrats et contentieux commerciaux de cette société d'avocats.

Julie accompagne et conseille des entreprises françaises et étrangères notamment pour la structuration de leurs relations contractuelles et la rédaction de leurs contrats commerciaux de tous types (contrats de prestation de services, de distribution, d’approvisionnement, de sous-traitance, de franchise, d’agent commercial etc.)
 

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